Contexte
Le 26 juin 2019, le Conseil fédéral a adopté le message relatif à loi fédérale sur la lutte contre l'usage abusif de la faillite. A l'issue des travaux parlementaires, ledit projet a été adopté au vote final, en date du 18 mars 2022, par le Parlement. Cela entraîne des modifications dans diverses lois : le code des obligations (CO), la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP), le code pénal (CP), le code pénal militaire du 13 juin 1927 (CPM), la loi fédérale du 17 juin 2016 sur le casier judiciaire informatique VOSTRA (Loi sur le casier judiciaire, LCJ) et la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD). Le délai référendaire est échu le 7 juillet 2022, sans avoir été utilisé.
Le Parlement a notamment adopté les mesures suivantes :
- Les créances de droit public, comme par exemple les créances fiscales, seront à l'avenir poursuivies par voie de faillite (suppression de l'art. 43, ch. 1, LP). Cela doit permettre d'éviter que les personnes et les sociétés qui ne paient pas ces créances continuent à participer aux activités commerciales et puissent causer des dommages supplémentaires à la collectivité et aux autres acteurs économiques.
- Les autorités de faillite seront à l'avenir tenues de dénoncer aux autorités de poursuite pénale les éventuels délits constatés en matière de faillite (cf. art. 11, al. 2, nLP).
- La livraison et l'ouverture d'envois postaux dans la procédure de faillite seront désormais régies par la loi (cf. art. 222a nLP).
- La loi stipulera que les transferts d'actions ou de parts sociales de sociétés surendettées sans activité commerciale ni actifs réalisables sont nuls (cf. art. 684a et 787a nCO).
- La renonciation rétroactive au contrôle restreint (appelée opting-out rétroactif) sera interdite (cf. art. 727a, al. 2 et 2bis nCO).
- La possibilité de rechercher des personnes dans le registre du commerce sera introduite (cf. art. 928b nCO).
- Les interdictions d'exercer une activité inscrites au casier judiciaire (p. ex. pour cause de faillite ou d'escroquerie) seront désormais communiquées à l'autorité fédérale de haute surveillance du registre du commerce, soit au Département fédéral de justice et police, respectivement à l'Office fédéral du registre du commerce (OFRC ; cf. art. 8, al. 1, let. c, de l'ordonnance du 17 novembre 1999 sur l'organisation du Département fédéral de justice et police [Org DFJP] 10 et art. 5, al. 1 s.). Celui-ci examinera si l'interdiction d'exercer est incompatible avec les inscriptions au registre du commerce. S'il y a incompatibilité, elle en informera l'office du registre du commerce afin que celui-ci puisse prendre les mesures nécessaires et, si nécessaire, radier la personne concernée du registre du commerce (cf. art. 47, let. e, et 64a nLCJ11 ; art. 928a, al. 2bis à 2quater, nCO).
- A l'avenir, les administrations fiscales cantonales seront tenues d'informer les offices du registre du commerce lorsqu'une société n'a pas présenté les comptes annuels prescrits par la loi (cf. art. 112, al. 4, nLIFD 12). Cela doit empêcher les entreprises d'exercer leur activité pendant une longue période sans tenir de comptabilité et de dissimuler aux créanciers et créancières leur éventuelle mauvaise situation financière.
Les modifications du CO, de la LCJ et de la LIFD ont pour conséquences que l'ordonnance du 17 octobre 2017 sur le registre du commerce (ORC)13 ainsi que l'ordonnance du 19 octobre 2022 sur le casier judiciaire informatique VOSTRA (Ordonnance sur le casier judiciaire, OCJ)14 doivent être révisées.
Dans le cadre de la mise en oeuvre des nouvelles règles dans l'ordonnance sur le registre du commerce, une nouvelle disposition relative à la consultation des répertoires accessibles au public concernant les titulaires d’autorisation sera créée. Les offices du registre du commerce sont tenus à l'avenir de consulter directement ces répertoires au besoin et de vérifier l'existence de l'autorisation nécessaire à l'inscription. Il ne sera donc plus nécessaire de présenter l'autorisation comme pièce justificative. Des allègements administratifs sont ainsi créés aussi bien pour les assujettis que pour les autorités de surveillance et les offices du registre du commerce.